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一、案例背景

隨著“王老吉”涼茶廣告的播出，“王老吉”幾乎成了涼茶的代名詞，但想必大家對不久后出現(xiàn)的廣告語也都十分熟悉：“中國每賣10罐涼茶，7罐加多寶，怕上火更多人喝加多寶，配方正宗當(dāng)然更多人喝”（下稱“廣告語1”）、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶——加多寶”（下稱“廣告語2”）、“加多寶涼茶，全國銷量遙遙領(lǐng)先”（下稱“廣告語3”）等。

這些簡短的廣告語幾乎家喻戶曉。它們在向消費者傳遞廣告主的商品名稱的同時，又告知消費者其產(chǎn)品極受歡迎，吸引消費者前來購買。顯然這種句式新穎、讀起來朗朗上口的廣告語本應(yīng)是很優(yōu)秀的廣告，但事實本身并非如此。實際上，也正是由于這些廣告語的播放，引起了一場關(guān)于虛假宣傳廣告語的糾紛大戰(zhàn)。

二、權(quán)利的重點信息

如圖64-1所示，商標(biāo)1“王老吉”、商標(biāo)2“王老吉及圖形”、商標(biāo)3“王老吉”、商標(biāo)4“王老吉及圖形”四商標(biāo)均核定使用在第32類無酒精飲料等商品上。

從左到右依次是：商標(biāo)1、商標(biāo)2、商標(biāo)3、商標(biāo)4

圖 64-1 “王老吉”系列商標(biāo)

廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司（以下簡稱“廣藥集團(tuán)”）是前三個商標(biāo)的注冊人。

商標(biāo)4的注冊人為廣州羊城滋補(bǔ)藥廠，后變更為廣州羊城藥業(yè)股份有限公司王老吉食品飲料分公司（以下簡稱“王老吉分公司”）。1995年3月28日，鴻道（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱“鴻道公司”）獲得該商標(biāo)的獨占許可使用權(quán)。1997年8月28日，廣藥集團(tuán)從王老吉分公司受讓該商標(biāo)。2000年5月2日，廣藥集團(tuán)與鴻道公司簽訂《商標(biāo)許可協(xié)議》，許可鴻道公司獨占使用該商標(biāo)；2002年11月27日，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》變更使用期限為20年；2012年5月9日，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會裁決前述兩份協(xié)議無效，同日廣藥集團(tuán)許可其下屬公司廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司（以下簡稱“王老吉大健康”）使用王老吉系列商標(biāo)。

四、律師分析

該案是王老吉繼加多寶發(fā)布“王老吉改名加多寶”等系列改名廣告案之后的再次維權(quán)，因而判斷上述廣告語是否構(gòu)成虛假宣傳對原被告雙方而言，都是十分重要的——誰敗訴了，就會給其產(chǎn)品銷量帶來消極的影響。

無疑，對于普通消費者而言，大多數(shù)人是不會也不可能深入探究廣告語到底說得對不對。而如何根據(jù)日常經(jīng)驗，從相關(guān)公眾的理解出發(fā)，以事實和法律為依據(jù)，判斷出涉案廣告語是否構(gòu)成虛假宣傳是本案的難點所在。

代理律師認(rèn)為，涉案廣告語中首先令人質(zhì)疑的就是其援引的數(shù)據(jù)。通過多方求證，最終代理律師證明了被訴廣告語中的數(shù)據(jù)確實存在造假現(xiàn)象。在解決了這一關(guān)鍵問題后，代理律師制定了案件的整體處理思路，并在最終取得勝訴的結(jié)果。

五、律師建議

廣告可以興企，亦可以敗企。企業(yè)發(fā)布的廣告中的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)真實，形式應(yīng)當(dāng)合法，內(nèi)容應(yīng)當(dāng)健康。否則，企業(yè)將面臨民事索賠及行政處罰的法律風(fēng)險。同時，企業(yè)也應(yīng)在合理合法的范圍內(nèi)采取正當(dāng)行為進(jìn)行競爭，切不可虛假陳述、投機(jī)取巧。

六、法律鏈接

第一百一十九條 起訴必須符合下列條件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

第一百二十四條 人民法院對下列起訴，分別情形，予以處理：對判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告申請再審，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外。

第二條第一款  經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。（該款現(xiàn)修訂為：經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。）

第九條第一款 經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。（現(xiàn)修訂為第八條 經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。）

第十四條 經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。（現(xiàn)修訂為第十一條 經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。）

第二十條第二款 被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。（現(xiàn)修訂為第十七條 經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償。）

第六十三條第一款   侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。

第六十三條第三款 權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。（現(xiàn)修改為第六十三條第一款 侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。）（以及第六十三條第三款 權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬元以下的賠償。）

第二條 本法所稱的廣告主，是指為推銷商品或者提供服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人。（現(xiàn)修訂為第二條 本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。）

第二百四十七條 當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)訴訟：（一）后訴與前訴的當(dāng)事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。當(dāng)事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。

第七十五條 有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。

第八條 經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實用于商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。

第十七條 確定反不正當(dāng)競爭法第九條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。

中國資深律師、專利代理師，從事知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域三十三年，為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的先行者。在這三十多年的知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)生涯中，始終如一地以知識產(chǎn)權(quán)作為自己為之奮斗的主業(yè)，依法、依規(guī)、依據(jù)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，捍衛(wèi)智慧，為中國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)做出了一定的貢獻(xiàn)，曾被國務(wù)院授予有突出貢獻(xiàn)專家稱號并享受特殊津貼。其現(xiàn)任廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所首席合伙人、中國人民大學(xué)律師學(xué)院客座教授、北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心客座研究員等。

北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)研究生。代理過百件知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件，在商標(biāo)、不正當(dāng)競爭、商業(yè)秘密、網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)運營、知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略策劃等領(lǐng)域有豐富的經(jīng)驗和成功的案例。同時，擅長處理金融借款糾紛、勞動糾紛、合同糾紛等公司法律業(yè)務(wù)。代理王老吉訴加多寶“全國每賣10罐涼茶，7罐加多寶”等虛假廣告構(gòu)成不正當(dāng)競爭糾紛被評為典型案例。代理美國伊頓公司旗下山特公司與“廣州山特”“深圳山特”之間商標(biāo)侵權(quán)及字號侵權(quán)案，成功撤銷對方字號。